非法持有枪支罪案办案手记

  Z是美国哥伦比亚广播集团互动媒体公司(CBS Interactive在中国区的旗舰媒体)部门经理,因为个人喜好,对军用枪械非常感兴趣,一次无意中发现,日本一生产厂家生产全世界各类名枪仿真枪,这类仿真枪其外观与真枪完全一样,比例为1:1,而且可以用特制其压缩气体装置,发射PP子弹,Z从第一次见到后,便喜欢的一发不可收拾,前后购买大小长短这类仿真枪支10枝,Z不知道的是,Z的行为,已经违反中华人民共和相关法律法规,Z的行为早被国家公安部所重视,公安部特成立“2·28”专案组,直接领导案件侦破,同案在全国拉网,同时抓捕、同时公诉,全国同时被抓人员大约有100多人,接到案件后,我也感觉案件比较棘手,根据以往经验,如果普通案件,单独公诉,毕竟世界上没有完全相同两片树叶,比较好取得辩护效果,此案全国同时收网,法院会根据同类案件,相互比较,像Z这样案件,一定会比照同案私藏仿真枪支数量,根据Z的仿真枪支数量,定性,定罪,这样,律师辩护,很难有突破,为此,我反复查找相关材料,并登陆日本马路易厂家网站,我发现根据现行法律,改变定性几乎不可能,因为根据中华人民共和国刑法,中华人民共和国枪支管理法,最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释(修正),公安部制定《仿真枪认定标准》,特别是我接受案件后,北京市公安局司法鉴定中心已经对Z仿真枪枝数量鉴定完毕,要推翻Z的仿真枪支为非法持有,可能性微乎其微,对此我只能另辟思路,在量刑上考虑。

经查明,公安侦查阶段在枪支鉴定时,确实有不妥当地方,Z所持有仿真枪是通过中介公司购买,大部分为正品日本马路易公司成产仿真枪(小部分为台湾和大陆厂商生产),马路易仿真枪配备相应的罐装压缩气体和自己PP子弹。但公安阶段对Z仿真枪鉴定时,没有用Z自己罐装压缩气体和PP子弹,而是用北京市公安局司法鉴定中心压缩气体和子弹进行鉴定,我认为这样鉴定不严谨,可能导致没有达到公安部公布认定标准仿真枪达到标准,为此,我在适当时候向有关人员提出异议,有关人员解释:我们不是说这样枪已经伤害他人,而是说这样枪根据鉴定具备这样杀伤力。对此我大不以为然,在不同场合大讲三国刘备故事:三国时期,酿酒必需要用粮食,刘备曾经因为天气大旱粮食短缺,而下令禁酒,凡违犯的人就要受到刑罚。一天,执行命令的官吏在百姓家搜出酿酒的器具,就认为是准备酿酒,与酿酒的人犯同样的罪。正巧,简雍与刘备一同出游,路上看见一男一女同行,简雍就指着对刘备说:“那两个男女要行淫乱,为什么不把他们抓起来呢?”刘备不解,就问:“你是怎么知道他们要行淫乱呢?”简雍回答:“他们有行淫乱的器具,所以有淫乱的条件,就一定会行淫乱。就象家有酿酒器具的人一定要酿酒一样。”刘备哈哈大笑,被认为是要酿酒的人当然释放。我讲故事,当然希望能影响案件审判,但是案件承办人员却道出其中原委,此案案件是公安部成立专案组,在专案组指导下全国范围进行侦办,案件影响面大,涉及人员众多,但审判时,大部分人员却又由基层法院审判,基层法院人员不大可能把这样案件人员全部释放,起码现阶段不现实,这是目前司法现实。

另外从法律规定来看,根据公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定:鉴定机关。涉案枪支、弹药的鉴定由地(市)级公安机关负责,当事人或者办案机关有异议的,由省级公安机关复检一次。

我们这个案件,检验机构,就是省级检验机构检验,如果进行复检,并没有相应法律法规规定可以由其它机构进行检验。

经过交涉,鉴于情况特殊性,在目前可以允许的范围内,可以对我担任辩护案件,做特别处理,虽然非法持有枪支数量较多,但在法定刑最低限处罚,同比本案其他人员,处罚肯定要轻很多。最终以法定刑最低刑判决。

2012年,我又接到一个涉嫌非法持有枪支罪刑事案件辩护委托,案件被批捕的是个北京青年J,J虽然正在读大学三年级,但是在日本留学,暑假期间回北京探亲,在京期间,购买各种仿真枪10枝,其仿真枪有压缩动力,也有蓄电后电压动力,经公安机关鉴定,所收藏仿真枪出口动能超出国家规定,公安机关认定为涉嫌非法持有枪支罪,到检察院时,公诉人认为对J涉嫌非法持有枪支罪定性不准确,而是认为J应该是涉嫌非法购买枪支罪,我听后,非常着急,如果按照检察院的思路,那会使案情更加严重,因为非法购买不是单独成立行为,与这个罪名相近的是非法买卖枪支罪,而这个罪名,看似与非法持有枪支罪相类似,而实际上非法买卖枪支罪要比非法持有枪支罪情节要上升一个等级,处罚也要重一个等级。这样,不但被辩护人会有更长牢狱之灾,更为重要的是,如果按照非法买卖枪支弹药罪定罪,被辩护人就没有可能被判处缓刑,因而就会丧失继续在日本读书的机会,大学生涯必将半途而废,这也许是他一生无法弥补的。为此我专门向检察官提交书面意见:阐述我不同意这个案件为非法买卖枪支弹药罪的理由,首先我先婉转表达我观点,其次我在阐述理由时是这样想的,本案应该属于非法持有枪支罪而不是非法购买枪支罪。而根据<最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定,最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定(二)(三)(四)(五),没有非法购买枪支罪。与非法购买枪支罪名最接近的是非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、罪(125·1)。但我认为J的行为不应该定性为非法买卖枪支罪名,从J案看:表面上看J虽然有购买、运输、邮寄情节,但J仍然不应该定性为非法买卖枪支罪。

A一般买卖行为,显然有进货、卖出,中间有渔利行为,本案J行为显然没有这个行为;

B运输、邮寄确切讲是卖家行为,不是J行为,J仅有收货行为;

C刑法125条中“储存”,从语言环境看,应该是制造买卖中的储存行为,J存储行为不是买卖中存储而是非法持有中的存储;

D从主观上来讲,触犯刑法125条人,主观上应该是主观故意,或者是明知是“枪”而有意为之,小动能枪不是那些想伤人的人的选择对象,比如玩具;

从老百姓角度理解法律,这样“枪”应该是火药枪,或者是压缩动力动能非常大,起码可以伤人的气体动力枪。

而J购买应该是属于玩具类物品而非伤人类物品,因为:

A、J在正常上网时购买,没有钻网络漏洞,躲避网络屏蔽而为之,而是在不知情的情况下,无意登录网站而购买仿真枪。

B、日本同我国一样,对压缩气体为动力枪也是限制的,但马路易在日本是合法的玩具类,它是与模型火车,模型飞机,模型枪,模型摩托车同类出售。J曾经留学日本,更容易误会这种仿真枪为合法物品。

C、马路易这种枪,我近距离接触过,假设左持枪,打自己右手,不会打破手掌,这与其它为打架伤人那种气动力枪有本质不同。

J主观上没有想买枪,而是想买玩具,而这个玩具根据公安部《仿真枪认定标准》和《国家玩具安全技术规范》鉴定后,才认定J所持有物品非法,才能定性为“枪”。显然J违反上述规定标准,而导致违反枪支管理规定。

也就是说,J是违反上述规定,而不是直接违反刑法125条法律。

另外,北京市公安局枪支鉴定存在瑕疵。

马路易仿真枪,有自己压缩气体,自己PIPI弹,但北京市公安局,鉴定时不是用马路易自己配备气和弹,而用市公安统一压缩气体和检验弹,这样使检验结果不准确,超出产品原标准,J正是这样鉴定后被抓。

此案,在法制晚报上也适时刊登,并对J行为给予很大同情,在经与检察院沟通后,检察院采纳了我的意见,按照涉嫌非法持有枪支罪公诉。当然,在解决检察院达成一致意见后,我认为取保候审理由也逐渐成熟,虽然北京在检察院阶段取保候审较为少见,但我认为J案不同于其它案件,J2009年,以优异成绩考入日本××大学,该大学每年前10名可以获得全额奖学金,该奖学金大部分为日本学生取得,极个别为韩国、越南等国家成绩非常优秀学生取得,J为获该奖学金学生。

J在没有任何准备情况下,2012年9月25日被北京××区公安局刑事拘留,现关押于北京××看守所,J现属于审查起诉阶段。因突然被刑事拘留,J的学业也突然中断,目前他的学籍情况J父亲一直在操办,J和J父亲希望可以办理暂时休学一年,但因为J父亲不懂日语,也不了解学校具体情况,多日奔波,一直劳而无果。

现在是2012年年底,J留学签证于2013年2月份到期,因为J的日本留学签证涉及日本使领馆日方留学学校等不同单位和部门,此事情一定要提前联系办理,如果J的留学签证不能正常延续,J今后将不能合法进入日本,继续逗留和留学。所以申请对J给与取保候审。

检察院破例给与J以取保候审,当然根据北京惯例,被取保候审人员,一般会被审判机关判处缓刑。

随着社会发展,对非法持有枪支罪司法解释一定会更加人性化,科学化,法治与社会安定携手并行。

因篇幅限制,我将在下一篇文章中,向大家汇报我承办集资诈骗案和国企高管千万非法挪用公款千万元案。

文章作者  曹鹏搏

 

 

文章选于

《向公平出发》人民日报出版社  2012.10

中国当代著名律师经典案例

ISBN  978-7-5115-1364-9

Ⅰ向…Ⅱ石…Ⅲ律师-辩护-案例-汇编-中国Ⅳ D926.5

中国版本图书馆CIP数据核字(2012)第233389号

书名  向公平出发

作者  石舟

出版人董伟

责任编辑 宋娜 辛怡

封面设计 张莉

出版发行  人民日报  出版社

社址  北京金台西路2号

邮政编码  100733

经销  新华书店

印刷  北京印天下科技有限公司

印次  2012年12月第一版

书号  ISBN  978-7-5115-1364-9

定价  38.00

2013年12月30日

人民日报出版社精选案例---向公平出发(刑事辩护律师推荐)